转包合同、非法分包合同因为违反了法律的强制性规定而无效，那么此类合同中，实际施工人能否向发包人主张工程价款优先受偿呢？笔者认为，应当赋予上述合同中的实际施工人优先受偿权，《批复》第4条所规定的承包人主张优先受偿权的条件亦应适用于此类无效合同的实际施工人。　　

　　首先，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”该条司法解释突破了传统的合同相对性原则，在发包人欠付工程款时赋予了实际施工人直接向发包人主张债权的权利。既然实际施工人可以向发包人主张债权，作为担保债务履行方式之一的工程价款优先受偿权，当然可以对实际施工人适用，只要实际施工人所主张的工程款不超过发包人拖欠承包人的工程款数额。

　　其次，如果不允许转包、非法分包合同的实际施工人行使优先受偿权，则在发包人拖欠工程款，承包人无力支付工程款但又怠于行使优先受偿权时，由于优先受偿权并非债权，实际施工人也无法通过合同法第七十三条规定的代位权行使该项权利，会最终导致实际施工人的工人工资难以得到保证，这与合同法第二百八十六条规定的立法初衷相违背。　　

　　再次，虽然转包、非法分包被法律所禁止，但这不能改变建设工程是转包、非法分包合同实际施工人劳动物化的结果，违法性的法律评价并不意味着该类合同中的劳动工人的权利可以被忽视。

　　综上所述，建设工程价款优先受偿权制度作为担保特定债权实现的一种重要形式，对于实践中维护承包人、实际施工人的合法权益，保障发包人、其他利害关系人的利益均衡等具有重要的意义。对此，应当在司法实践中对于承包人行使优先权的起算点予以审慎认定，充分发挥工程价款优先权制度的作用。

（来源：北大法宝“法学期刊库” 作者：丁林阳 浙江省绍兴市中级人民法院 ）